Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych okiem BCC

Przeczytaj także: Nowelizacja prawa zamówień publicznych chroni podwykonawców

Niewątpliwe jest, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówień publicznych nie powinna być ukształtowana w dotychczasowy sposób. Szczególnie wprowadzenie zastrzeżenia odnoszącego się do „winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa” należy ocenić pozytywnie. Słusznym wydaje się również podniesienie progu procentowego –wysokości powstałej szkody –z 5 do 10%, w stosunku do niezrealizowanego poprzednio przez wykonawcę zamówienia. Aprobując proponowane zmiany, mamy zastrzeżenie dotyczące przesłanki ograniczenia możliwości wykluczenia wykonawcy wyłącznie do prawomocnego orzeczenia sądu, zdaniem BCC warto byłoby rozważyć także podobne konsekwencje w przypadku innych kończących sprawę rozstrzygnięć, niemających charakteru prawomocnego orzeczenia sądu.

W dalszej części projektu nowelizacyjnego warto również zwrócić uwagę na propozycję usunięcia obowiązku zatrzymywania wadium wykonawcom, którzy nie uzupełnią dokumentów na wezwanie zamawiającego. Zdaniem BCC,jest to dobre i oczekiwane rozwiązanie, z zastrzeżeniem, iż obowiązek zatrzymania wadium powinien jednak zostać utrzymany w sytuacji, gdy wykonawca odmówi uzupełnienia dokumentów bez podawania uzasadnionych powodów. Niemniej, dziwi nas krytyka Urzędu wobec tej zmiany jako całości, który uznał całą zmianę za negatywną, nie wyjaśniając przyczyn braku aprobaty dla proponowanego stanowiska.

Projekt poselski przewiduje również istotne zmiany w zakresie kryterium rażąco niskiej ceny. Zgodnie z projektem, ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który taką ofertę złożył (zarówno wobec zamawiającego, jak i wobec konkurentów, jeżeli dojdzie do postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą). Zdaniem zwolenników takiej zmiany, akceptowanie ofert z nierealistycznymi cenami psuje rynek zamówień publicznych i przynosi szkody społeczne. Niemniej, również te rozwiązania spotkały się krytyką ze strony Urzędu Zamówień Publicznych. Stanowisko Urzędu jest dla nas w większości nieakceptowalne, poza jednym wyjątkiem. W swojej krytyce Urząd wskazuje, że błędem jest, aby ocena zamawiającego czy zaproponowana przez wykonawcę cena jest wystarczająca do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, opierała się o wzory arytmetyczne lub wartości procentowe. Takie uproszczenie mechanizmu weryfikacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny za realizację przedmiotu zamówienia, może grozić poważnymi konsekwencjami dla całego systemu zamówień publicznych, gdyż zamawiający mogą poprzestawać jednie na analizie poszczególnych ofert wynikających z przepisów wzorów arytmetycznych, a nie będą dokonywać wnikliwej i indywidualnej oceny realności zaoferowanych cen w ofertach, w konkretnym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Krytyka ta, pomimo pewnej skrajności, znajduje po części nasze zrozumienie. Należy bowiem pamiętać, że ocena oferty –pod kątem rażącej nisko ceny –powinna być dokonywana indywidualnie. Zdaniem BCC proponowane przez ustawodawcę zmiany wymagają więc doprecyzowania. Warto byłoby rozważyć m.in.:

• model mieszany, gdzie poza pewnymi wzorami w dalszym ciągu funkcjonowałaby indywidualna kontrola;
• wprowadzenie –przy weryfikacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny –odniesienia się do kryterium płacy minimalnej, tj. obowiązku kalkulowania kosztów realizacji zamówienia z uwzględnieniem co najmniej tego wskaźnika.

Takich rozwiązań w projekcie poselskim niestety brakuje. Niemniej, pomimo powyższych (drobniejszych) braków, nie zgadzamy się z tak stanowczą krytyką, jaką prezentuje w przedmiotowym zakresie Urząd Zamówień Publicznych.

Niezmienne jest stanowisko BCC w sprawie konieczności wprowadzenia do ustawy obowiązku prekwalifikacji wykonawców. Prekwalifikacja powinna być dokonywana pod kątem doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, wiedzy, posiadanej kadry i potencjału firmy odpowiedniego do zakresu zamówienia (w szczególności finansowego) oraz zakresu ubezpieczeń, którymi dysponuje potencjalny wykonawca. System prekwalifikacji przechodzić pozytywnie powinni jedynie ci wykonawcy (oferenci), którzy dawać będą zamawiającemu 100% gwarancji, że są w stanie zrealizować dane zamówienie w określonym zakresie. Ocena tych gwarancji powinna być dokonywana przez zamawiającego. W konsekwencji takich prekwalifikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie uczestniczyłyby podmioty, nieposiadające odpowiednich zasobów i liczące, że w razie wygranej znajdą tanich podwykonawców. Tymczasem w projekcie poselskim odpowiedzialność, o której mowa powyżej, próbuje przerzucać się na konkurentów oferenta. Wymaga jasnego podkreślenia, iż obowiązek ten powinien spoczywać jednoznacznie na zamawiającym.