Jak wygląda ochrona konkurencji przy koncentracjach?

Przeczytaj także: UOKiK wydał zgodę na 4 przejęcia

Analiza kancelarii Allen & Overy objęła swoim zasięgiem kontrolę koncentracji przedsiębiorców z 26 państw. Wynika z niej, że w minionym roku do skutku nie doszło 31 transakcji. W 8 przypadkach zgody na koncentrację nie wydały krajowe organy sprawujące pieczę nad ochroną konkurencji. W pozostałych sytuacjach to sami przedsiębiorcy wycofali zgłoszenia dotyczące transakcji, co było skutkiem zastrzeżeń zgłoszonych przez organy kontroli.

W 2015 roku kancelaria Allen & Overy przyjrzała się koncentracjom w 16 krajach, odnotowując wówczas 20 transakcji, które nie zakończyły się sukcesem. Jeśli porównać dane tylko z tych 16 państw, które były przedmiotem analizy zarówno w w roku 2015, jak i 2016, jasne stanie się, że w minionym roku ochrona konkurencji działała częściej (wzrost o 30%).

„W minionym roku organy kontroli w wyraźny sposób zareagowały na rosnącą liczbę strategicznych transakcji, w efekcie czego ochrona konkurencji zadziałała intensywniej niż w poprzednim roku. Wzrost liczby transakcji, które nie doszły do skutku, podkreśla znaczenie planowania działań z zakresu kontroli koncentracji przedsiębiorców w kontekście ogólnego ryzyka realizacji transakcji.” - wskazał Antonio Bavasso, partner w kancelarii Allen & Overy współkierujący Zespołem ds. Prawa Ochrony Konkurencji.

W 2016 r. miał miejsce istotny wzrost liczby wydanych przez krajowe organy ochrony konkurencji zgód warunkowych na dokonanie koncentracji, które uzależniają realizację koncentracji od spełnienia warunków uzgodnionych z krajowym organem ochrony konkurencji i mających na celu eliminację podniesionych przez ten organ zastrzeżeń dotyczących planowanej koncentracji. Zgody warunkowe w 2016 r. zostały wydane w przypadku 159 transakcji.

Porównując dane dotyczące jedynie tych 16 państw, które były również przedmiotem analizy Allen & Overy w roku 2015, można zauważyć, że liczba zgód warunkowych w 2016 r. wzrosła o 14%.

Przedstawione dane pokazują również znaczący wzrost liczby zgód warunkowych wydanych przez Komisję Europejską, która w 2016 r. nałożyła warunki w przypadku 25 transakcji (w roku 2015 Komisja wydała 20 zgód warunkowych). W przypadku 19 spośród 25 wspomnianych transakcji Komisja Europejska udzieliła zgody warunkowej na dokonanie koncentracji w I fazie postępowania, a w przypadku pozostałych 6 transakcji po przeprowadzeniu II fazy postępowania. W Stanach Zjednoczonych zarówno w 2016 r., jak i w 2015 r. warunki zostały nałożone w przypadku 25 koncentracji.

Zgody warunkowe są natomiast nadal raczej rzadkie w Chinach. W 2016 r. wydano je tylko w przypadku dwóch transakcji. Jednakże w obu przypadkach krajowy organ ochrony konkurencji nałożył warunki o charakterze strukturalnym, wyraźnie odchodząc tym samym od swojej dotychczasowej praktyki preferowania warunków natury behawioralnej.

Dane liczbowe pokazują, że najczęściej stosowanym środkiem zaradczym jest nakaz zbycia części przedsiębiorstwa lub określonych składników majątku. Organy ochrony konkurencji są również skłonne zaakceptować warunki o charakterze behawioralnym. Zauważalny wzrost nakładanych środków zaradczych o charakterze behawioralnym nastąpił w I fazie postępowania, tj. z 39% (15 przypadków) w 2015 r. do 46% (22 przypadki) w 2016 r. Biorąc pod uwagę wszystkie państwa uwzględnione w raporcie w 2016 r., warunki behawioralne zostały zastosowane w 29 przypadkach, co stanowi ponad połowę (51%) warunkowych zgód na dokonanie koncentracji wydanych w I fazie postępowania.

Raport wskazuje również na wzrostową tendencję w stosowaniu środków zaradczych polegających na udzieleniu zgody na dokonanie koncentracji pod warunkiem zbycia przed dokonaniem koncentracji określonej części majątku na rzecz nabywcy uprzednio zatwierdzonego przez organ ochrony konkurencji (up-front buyer) lub wyznaczeniu nabywcy i zawarciu z nim wiążącej umowy już w toku postępowania przed organem ochrony konkurencji (fix-it-first), przy czym trend ten jest widoczny przede wszystkim w działaniach organów ochrony konkurencji w Stanach Zjednoczonych i Zjednoczonym Królestwie, a także w Komisji Europejskiej.

„W Europie Środkowo-Wschodniej również widoczny jest trend inicjowania coraz bardziej złożonych i kompleksowych transakcji, często o charakterze strategicznym, które prowadzą do istotnej konsolidacji na rynku. Takie koncentracje stanowią wyzwanie dla organów ochrony konkurencji i mogą wymagać adekwatnej odpowiedzi w postaci warunków, lub wręcz pakietów warunków, dostosowanych do indywidualnych okoliczności konkretnej koncentracji. W tym kontekście warto będzie obserwować, czy organy ochrony konkurencji w naszym regionie poprzestaną na tradycyjnych warunkach strukturalnych, czy też będą czerpać z doświadczeń Komisji Europejskiej, amerykańskiego Departamentu Sprawiedliwości i brytyjskiego Urzędu ds. Konkurencji i Rynków. Dla przedsiębiorców oznaczać to będzie konieczność analizy potencjalnych propozycji warunków na odpowiednio wczesnym etapie planowania transakcji i jej harmonogramu” - ocenia Olga Wiśniewska-Łukasiuk, radca prawny w Dziale Ochrony Konkurencji w warszawskim biurze kancelarii Allen & Overy.

Najwięcej interwencji organów ochrony konkurencji ma miejsce w branży transportowej, telekomunikacyjnej oraz farmaceutycznej i ochrony zdrowia.

Organy ochrony konkurencji nałożyły również w 2016 r. rekordowe kary na przedsiębiorców, którzy nie przestrzegali przepisów dotyczących kontroli koncentracji, w łącznej wysokości 105 mln EUR. Z tej kwoty 18 mln EUR stanowią kary za brak zgłoszenia zamiaru koncentracji, zaś pozostałe 87 mln EUR stanowią kary za dokonanie zgłoszonej koncentracji przed uzyskaniem wymaganej zgody na jej dokonanie (tzw. „gun-jumping”).

„Rekordowa wysokość kar i globalny trend wzmożonej aktywności organów ochrony konkurencji w zakresie ścigania przejawów gun-jumping stanowią sygnał ostrzegawczy dla przedsiębiorców i podkreślają wagę analiz z zakresu prawa ochrony konkurencji w całym procesie przygotowania i przeprowadzania koncentracji.” - dodaje Olga Wiśniewska-Łukasiuk.